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        小磨香油

        最后編輯:2019/1/9 17:02:15   瀏覽:次  評論:


          評論:“一致行動人”即通過協議約定,某些股東就特定事項采取一致行動。意見不一致時,某些股東跟隨一致行動人投票。比如:創始股東之間、創始股東和投資人之前就可以通過簽署一致行動人協議來加大創始股東的投票權權重。一致行動協議內容通常體現為一致行動人同意在其作為公司股東期間,在行使提案權、表決權等股東權利時做出相同的意思表示,以其中某方意見作為一致行動的意見,以鞏固該方在公司中的控制地位。

          一致行動協議在境內外上市公司中都很常見,境內上市公司如網宿科技、中元華電、海蘭信等也均有涉及,而境外上市公司如騰訊及阿里巴巴也同樣存在。

          案例五:有限合伙架構(螞蟻金服等)

          根據阿里巴巴公示的信息以及螞蟻金服工商登記的信息,我們發現,馬云雖然在螞蟻金服上市前最終持有的比例不超過8.8%,與阿里巴巴集團的情況類似,但是馬云通過自己的獨資公司以管理合伙人(GP)的身份控制杭州的兩家有限合伙企業,這兩家有限合伙企業的有限合伙人(LP)分別是阿里員工和阿里巴巴的湖畔合伙人(下文董事會控制部分會介紹),這兩家有限合伙企業在螞蟻金服上市前將持有不少于51%的股份。

          也就是說,馬云將能夠以不超過8.8%的股權比例實現對螞蟻金服上市前半數以上股權的控制。


        以京東、騰訊、阿里為例,深度分析創業者要如何避免痛失公司控制權


          評論:有限合伙企業在中國是一種比較新的企業形式,有限合伙企業的合伙人分為普通合伙人(俗稱管理合伙人或GP)和有限合伙人(LP)。普通合伙人執行合伙事務,承擔管理職能,而有限合伙人只是作為出資方,不參與企業管理。所以,可以讓股東不直接持有公司股權,而是把股東都放在一個有限合伙里面,讓這個有限合伙持有公司股權,這樣股東就間接持有公司股權。

          同時,讓創始人或其名下公司擔任GP,控制整個有限合伙,然后通過這個有限合伙持有和控制公司的部分股權。除創始人之外的其他股東,只能是有限合伙的LP,只享有經濟收益而不參與有限合伙日常管理決策,也就不能通過有限合伙控制公司。

          有人專門研究發現,綠地集團采用層疊的有限合伙安排,以一個注冊資本為10萬元的公司控制約190億元資產的綠地集團。

          案例六:美國上市的“AB股計劃”或“雙股權結構”(京東等)

          如果公司使用境外架構,在美國上市時還可以考慮“AB股計劃”或“雙股權結構”,實際上就是“同股不同權”制度。其主要內容包括:

          公司股票區分為A序列普通股(Class A common stock)與B序列普通股(Class B common stock);

          A序列普通股通常由機構投資人與公眾股東持有,B序列普通股通常由創業團隊持有;

          A序列普通股與B序列普通股設定不同的投票權。

          京東在美國上市后,公司股票分為A類和B類普通股,劉強東控制的股份為B類普通股,其他股東的股份為A類普通股,B類普通股擁有A類普通股20倍的投票權,因此劉強東控制著超過83%的股東投票權。

          評論:美國上市的公司通常采用這種結構來維持公司創始團隊的控制權,比如, Facebook、Google與百度等企業都將其A序列普通股每股設定為1個投票權,B序列普通股每股設定為10個投票權。近些年,在美國上市的京東、聚美優品、陌陌等大部分中國概念股都是采取的這種AB股制度。

          董事會及日常經營的控制權

          熟悉境內外上市公司治理的人士可能明白,董事(會)與股東(會)是相對獨立的,公司股東(會)往往無權直接干預董事(會)依據法律和公司章程行使日常經營決策的權力。所以,公司的控股權和公司運營的控制權并無必然聯系,尤其是在股權相對分散的公司中,公司的控制權往往在于公司的董事會。對于未上市的境內初創公司來說,股東往往與董事一致,所以很少面臨這樣的沖突,但是隨著公司的不斷融資,投資人往往會要求向公司委派董事,董事會的構成會發生變化,此時就需要創始人注意控制公司的董事會、法定代表人等,以掌握公司的實際控制權。

          1、公司董事會的控制

          公司的日常經營事項,主要由公司董事(會)來決定。一般情況下,公司很少需要開股東會,所以也很少通過股東會的控制權來參與公司日常經營,只是在重大事件(如:修改章程、進行融資)的時候才召集一次股東會,或者要求股東簽署決議等文件。所以,如果控制了董事會,也就控制了公司的日常經營管理。核心創始人可以占有公司董事會的大部分席位,以保障決策效果和決策效率。

          如果創始股東的股權被稀釋的比較厲害,創始股東持股比例比較少的情況下(比如10%以下),通過股權層面的設計和安排通??赡芎茈y實現對公司的絕對控制,此時,控制董事會可能就是繼續把握公司控制權的一個重要利器。

          案例七:董事會的控制(阿里巴巴“湖畔合伙人”等)

          馬云在1999年創辦了阿里巴巴,他和其他阿里巴巴高管等組成了一個強大的團體,那就是“阿里巴巴合伙人”(或湖畔合伙人),合伙人人數不固定,每年都可能有新的合伙人加入,當前有34名成員,阿里巴巴集團管理層26人,螞蟻金服管理層7人,菜鳥網絡管理層1人。

          阿里巴巴的招股書顯示,阿里巴巴合伙人在集團上市后將擁有獨家提名多數董事會成員的權利,但董事提名候選人,必須在一年一度的股東大會上獲得大部分票數的支持,方可成為董事成員。根據馬云、蔡崇信、軟銀和雅虎達成的一致行動協議,在未來的股東會上,軟銀和雅虎要支持阿里巴巴合伙人提名的董事候選人以及軟銀委派的一名董事。

          阿里巴巴上市后簽署投票權委托協議的這三方持股接近60%,保證了湖畔合伙人對公司董事會的控制。此外,湖畔合伙人對公司董事會的控制還會永久存續,哪怕是公司發生了控制權的變更(例如被惡意收購),除非股東大會以95%的股東投票支持才能修改章程,這樣的修改限制基本意味著湖畔合伙人在總計持有5%股權的情況下,就能輕松阻止他人對公司的惡意收購和控制。

          京東的招股書(2014年4月14日版本)顯示,根據公司上市前獲得騰訊戰略投資后簽署的股東協議,公司(上市前)最多設立11名董事,其中A、B、C輪及上市前的領投人(即今日資本、雄牛資本、高瓴資本和老虎基金)在持股數不低于各自相應約定的持股下限的情況下,分別有權任命一位董事,騰訊有權委派一名董事。也就是說,投資人共有權委派5名董事,剩余6名董事由劉強東控制。

          引入騰訊之前,劉強東也同樣控制著公司董事會的多數席位。根據更早的股東協議,公司最多設立9名董事,其中A、B、C輪及上市前的領投人(即今日資本、雄牛資本、高瓴資本和老虎基金)在持股數不低于各自相應約定的持股下限情況下,分別有權任命一位董事。也就是說,投資人共有權委派4名董事,剩余5名董事由劉強東控制。

          評論:控制董事會最重要的法律手段是控制董事的提名和罷免。公司控制權之爭往往體現在董事的提名和罷免上,如果創始人之外的公司股東沒有提名或罷免公司董事的權利,這些股東也很難插手爭奪公司的控制權。 但現實中,公司的投資人往往要求董事任免權(盡管不一定真的委派,委派的董事也不一定都深度參與),而公司往往也需要創始人之外的董事助力公司的發展,所以創始人需要注意控制董事會的人數以及創始人任命的董事人數。

          早期企業建議更多地學習京東案例中劉強東對公司董事會的控制,而不是阿里巴巴上市后的湖畔合伙人,因為后者更多的是基于管理層股權比例太低的一種大尺度補救方法。一般情況下,創始團隊在公司初期最好能控制2/3的董事人數,而在后期最好能控制1/2以上的董事席位,公司盡量將外部董事席位留給對公司發展具有戰略意義的(投資)人,隨著外部董事的增加而擴充董事總人數,則盡可能維持創始股東對董事人數的上述控制比例。

          2、中國特色公司實際控制權(法定代表人和公章)

          在中國的法律框架下,法定代表人通常由公司董事長或總經理擔任,法定代表人在法律規定的職權范圍內,直接代表公司對外行使職權,法定代表人的職務行為構成公司的行為,相應法律后果由公司承擔。

          另外一個具有中國特色的制度是公章,公章刻制經由公安機關備案,在商務實踐中,大家也特別注重公章的法律效力。蓋公章是公司意志的體現,除非能證明公章并非公司加蓋,蓋有公章的法律文件能夠直接約束公司。也就是說,公司法定代表人在合同上以法定代表人的身份簽字,或者公司公章被加蓋在合同上,公司通常就要受到合同的約束,除非極端例外的情況(如公章被盜或對方惡意)。

          3、核心資產和人員的控制

          當然,除了公章和營業執照等證照或印鑒的控制之外,創始人也需要考慮產品和人員的控制,泡面吧的慘痛教訓最能闡釋這一點。

          案例七:資產和人員的控制(泡面吧)

          據報道,這家估值高達億元的初創公司在即將簽下A輪 term sheet(投資意向文件)的前夕,幾位創始人因為最終沒有厘清股權分配的方案,導致最后相識五六年的伙伴反目分家。一位創始人把代碼、項目刪除,封鎖全體員工所有的郵件,一個非常有前景的項目迅速淪為焦土。

          評論:在實踐中,對資產和人的控制往往與股權層面和董事會層面的控制同樣重要,尤其是創業合伙人之間出現公司控制權的爭議情形,但這其中的道理不言自明,這里就不再展開評論了。

          小結

          綜上所述,簡法幫為大家簡單總結一下關于創始人如何牢牢把握公司、避免失去公司控制權的要點:

          第一,創始人應當謹慎地釋放股權比例,為此可能需要注意把握融資的節奏。企業早期融資的估值和股價比較低,隨著公司發展壯大,公司的估值和溢價越來越高,融資對創始人股權的稀釋效應會有遞減的效果。但是,資本對企業擴張的作用不言而喻,而融資市場瞬息萬變,創始人需要仔細衡量和規劃,什么階段需要融多少資,以維持公司穩健的資金流,同時兼顧與公司估值的合理平衡。

          第二,投票權與股份份額并非一一對應或不可分離。創始人不僅可以考慮通過股權架構(例如有限合伙架構)或者投票權層面(投票權委托以及一致行動協議)合理設計,從而盡可能爭取控制適合爭取的投票權。讓渡出投票權的股東基于對創始股東的信任或依賴很有可能會同意這樣的讓渡安排,從而維持公司控制權的持續穩定;而且,創始人還需要注意,哪怕在股權或投票權層面失去了有效的控制,也要注意維持對公司董事會的控制。

          最后,需要提醒創始合伙人團隊的是,創業初期往往是創始人之間的蜜月期,其他股東也可能基于對創始人的信任,會默許公司控制和決策由創始人主導,但隨著公司的發展壯大,很容易發生利益沖突或者不一致的情形,這是考驗一家初創公司的嚴峻時刻,往往決定創業公司的前途和命運。

          如果創業者在蜜月期就考慮到前文提及的公司控制權的問題,事先合理設計股權結構和控制機制,也可能有機會防止痛失公司控制權,從而避免創業碩果輕而易舉被他人摘取,成為一種無可挽回的痛。


                   
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